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中国法律社会史研究论纲
张仁善
一、中国法律社会史的研究对象20世纪80年代初敲响的“史学危机”警钟至今尚未解除。危机感的临头，已引起史学工作者的高度警惕，并将它化作强大动力，努力拓展研究视野，文化史、社会史、心态史等领域均有一批力作问世。对于法律史研究者来说，21世纪的路程不能说已经平坦无滞，研究理念、研究视野、研究手段等方面的危机与挑战依然存在。惟有正视危机，敢于迎接挑战，方能有所突破，不断出新。开展中国法律社会史的研究，将是克服危机、迎接挑战的对策之一。
以往的中国法律史研究，多以政治制度史为线索，以奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会为单位时间段，近几十年来，出版的大大小小的中国法律史或法制史教材足资佐证。这种按阶级形态划分历史的方法，源起于20世纪二三十年的中国社会史（与本文所讨论的法律“社会史”概念有区别）大讨论，是适应革命斗争需要而出现的，是政治斗争在意识形态领域的反映。20世纪50年代后期到“文化大革命”结束期间，“阶级斗争”的特殊地位，把“影射史学”、一味为政治服务的史学研究推向极致。为适应阶级斗争的需要，史学重心集中于汉民族的形成、中国历史分期、封建土地所有制、农民战争和资本主义萌芽“五朵金花”上。历史阶段的划分及历史研究的重心的确定，使法律史研究也落入了一个简单的认识窠臼：法律史发展与社会性质的发展是同步的，其阶段划分就是社会性质划分；国家是一个阶级压迫另一个阶级的工具，法律是上层建筑，是国家的组成部分，因此是阶级压迫的工具；对法律功能的界定，集中在维护统治阶级利益、压迫被统治阶级上。贯穿法律史的线索是导致王朝兴替的政治、军事等事件，法律的阶级压迫功能乃是法律史界经久不衰的研究主题。
众所周知，从夏商以后的每个朝代，几乎都有一大堆关于法律的文字记载。作为传统法律学家，可以只关心法律条文上写的什么，也就是它的面值有多少，但作为法律史学家，不但应注意它的条文，更应该注意法律条文产生的动因是什么，实际功能有多大，实践的效果如何，哪些因素在影响法律的功能的发挥，也就是说法律面值的实际购买力究竟有多大。
马克思主义始终认为，人类首先必须满足基本物质生活需要，包括衣食住行等生活方式，然后才能从事其他活动。历史上，法律固然是国家政治的重要组成部分，但法律并不总是围绕统治阶级或个别帝王打转，而更是人们日常生活行为的规范，是社会组织的依据，是民众心态的反映。法律的存在与发展，离不开最庞大的社会客体——中下层民众，离不开日新月异的社会生活，离不开缓慢变迁的社会结构，离不开民众对法律的顺逆情结。研究中国法律史，如果不把视角更多地转向社会中下层的社会生活，转向影响法律变化的最基本社会结构，很难跳出政治制度史的框子。
典章制度的产生或消亡，原因是多方面的，起决定作用的却是内因，即看它赖以生存的“土壤”更变与否。这种土壤就是社会结构和社会生活。文化典章制度与其所处的社会必须适宜才会存在下去。古代晏子说过：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何?水土异也。”☾1☽
马克·布洛克（Marc Block）也说过：“小小的橡子只有在遇到适宜的气候、土壤条件（这些条件完全不属胚胎学的范围）时，才能长成参天大树。”☾2☽
没有适宜的气候土壤条件，橘子就变味，橡子就难以成材。橘橡如此，法律制度亦然。
欧洲一位著名的法律社会学家提出：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。”
法律变更有一个任何国家和政府都无法回避的问题，即破除旧律后，树立什么样的新律。因为法律的确定性决定了它既可以把一种新的法律置于一种社会、文化中，也可以通过对社会、文化秩序的重新组合巩固和加强旧规范☾3☽。破除一种法律，必须同时创建一种更适合时宜、社会环境、文化氛围乃至政治秩序的新法律，只有在新法律的灵活性、进步性力量压倒旧法律的僵化性、保守性势力之后，旧法律才会逐渐退出历史舞台，新法律才会通行社会，获得社会的广泛认同和支持。
否则的话，“破旧立新”就成了“空中楼阁”历史上中国法律也始终存在“立新”与“破旧”的问题。但“新”能否立成，往往取决于“新”法是否与社会、文化、政治相适应；即使是移植外来法律文化，也要有能使其植根的土壤、气候条件。
某一部法律的产生可以宣告一种法律体系的消亡，但不能表明法律彻底变革时代的到来、法制近代化任务的完成或法治国家的实现。
如中国清末《大清新刑律》的诞生，标志着中国传统法系的瓦解，此后中国的立法工作一直在模仿近代西方法律体系，至南京国民政府时期，以宪法为根本法的近代法律体系基本完善。照理中国应该开始步入近代法治轨道，然而我们知道，法律效用最终应体现在它对整个社会的影响上。上述法律体系并没有把中国带进民主宪政和法治国家行列，相反，在看似健全的法律体系外衣遮裹下，却不断培植出新的专制政治。在我国，法律条文的完善远不能说明法治社会的到来，正如有学者指出的那样，“在世界宪典史或宪政史上，虽不乏宪典促成宪政之例，然而，也有多少国家，宪典尽管制定，而上轨道的政治始终是不能变成事实的幻影，我们的30余年的制宪史更是最现成又最近的实例。政府中的大部分人士也应该获得足够的历史教训，那就是中国的问题绝不能单靠白纸上的黑字就能解决……”☾4☽
何以如此?把法律放到社会大背景考察，也许更易找到答案。